再議超范圍使用含鋁食品添加劑案件的法律適用

　　近日，筆者拜讀了《超范圍使用含鋁食品添加劑案件的法律適用分析》（以下簡稱《分析》）一文，獲益匪淺，對作者也甚為表示感謝。

　　 除文中提及的部分觀點和作者持有不同的觀點之外，其他筆者和作者之間還是存在共鳴的。在此進行我的論點闡述，敬請各位同行斧正。

　　 一、漫漫禁鋁路，不僅僅因為“工藝中沒有添加的必要”

　　 在原衛生部《《食品安全國家標準

　　食品添加劑使用標準》（GB2760-XXXX）（征求意見稿）編制說明》中，有這樣一段文字“低年齡組和高食物消費量人群膳食鋁攝入量均已超過PTWI注。面粉及面制品是我國膳食鋁的主要來源。值得注意的是北方地區居民，由于面食消費量高，有60%居民的鋁攝入量超過PTWI。相比之下，我國膳食鋁攝入量高于其他國家。顯示我國需要采取措施降低我國居民膳食鋁攝入量，以降低鋁攝入過量可能帶來的健康風險。”所以“禁鋁”，首先是因為我國有大量人群的鋁攝入量超過PTWI。而“刪除硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨作為膨松劑用于發酵面制品的使用規定”卻是“降低鋁攝入過量可能帶來的健康風險”和“工藝中沒有添加的必要”兩者一起考量所產生的結果。也只有這樣，才能解釋為什么國家衛生計生委不待GB2760-2014發布，就于2014年5月14日發布了《國家衛生計生委等5部門關于調整含鋁食品添加劑使用規定的公告（2014年第8號）》（俗稱“禁鋁令”）。《分析》所述“這說明是由于工藝中沒有添加的必要，不是因為防控疾病等特殊需要明令禁止。”這一說法我認為欠妥。

　　 二、污染物，刪除不等于否認

　　 《分析》認為鋁不能定性為污染物質，事實上在《食品中污染物限量》（GB2762-2012）問答》（以下簡稱《問答》）中就明確：“強調無論是否制定污染物限量，食品生產和加工者均應采取控制措施，突出食品生產經營過程中的污染物控制要求，使食品中各種污染物的含量達到最低水平，從而最大程度維護消費者健康利益；”具體到鋁這種物質，《問答》中明確說明：“《食品中污染物限量》（GB2762-2005）規定了面制食品中鋁殘留限量。調查研究發現面制品中鋁的主要來源是加工過程中使用了含鋁食品添加劑（如明礬），《食品添加劑使用標準》（GB2760-2011）已明確規定了面制品中含鋁食品添加劑的使用范圍、用量和殘留量，因此新的GB2762不再重復設置鋁限量規定。食品中使用含鋁添加劑應嚴格按照GB2760執行。”

　　 因為鋁是人體非必需的微量元素，但它卻是地殼中最多的金屬元素，這決定了食品中的鋁必然作為污染物存在。GB2762刪除鋁的限量，并不是否認鋁是一種污染物，而是因為大多數天然食品中的鋁含量并不高，吃進去的鋁主要還是來自含鋁食品添加劑，故而無需GB2762在重復設置鋁限量規定。

　　 所以，盡管GB2762中刪除了關于鋁限量規定，但鋁仍然是一種污染物質，食品經營者仍有責任應采取控制措施使其在食品的含量達到最低水平。

　　 《分析》中認為“所以鋁不能定性為污染物質”這一說法我也

　　 認為欠妥。但因為超范圍使用含鋁食品添加劑的食品中的大部分鋁是人為添加的，不符合GB2762對于污染物“食品污染物是食品從生產（包括農作物種植、動物飼養和獸醫用藥）、加工、包裝、貯存、運輸、銷售、直至食用等過程中產生的或由環境污染帶入的、非有意加入的化學性危害物質”的定義，所以《分析》中認為超范圍使用含鋁食品添加劑不適用《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一項是恰當的。

　　 三、對“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的理解

　　 2013年5月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《解釋》，在《解釋》第一條中列舉了四種屬于“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的情形（第五種兜底條款不作討論），

　　 關于這條條款，本人的理解是：“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”包含但不限于上述四種情形。而超范圍使用（濫用）含鋁食品添加劑恰恰是在上述情形之外的。在《解釋》第一條第一項所列舉的物質中，并沒有包含食品添加劑，而食品添加劑作為一種允計添加到食品中的物質，當然更不可能是《解釋》第一條第三項所述的“屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的。”而對濫用食品添加劑這種行為，《解釋》第八條規定：“在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三條的規定以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。”如果我們認為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”僅指《解釋》第一條中列舉的四種情形，那么《解釋》第八條根本沒有存在的必要。

　　 四、量變與質變

　　 在哲學上， “量變引起質變”是一個基本觀點，在執法過程中，數量往往決定了是適用“行”還是適用“刑”，在毒理學上，我們則稱為“劑量決定毒性”。 因此本人認為《解釋》第八條規定所稱的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，是需要明確劑量作為支撐的。然而，我們允許使用的食品添加劑太多了，它們的毒理學性質又各不相同，兩高無法在《解釋》中對數量進行明確，是以有了《解釋》第二十一條“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。

　　 綜上，本人認為：超范圍使用含鋁食品添加劑的行為，在一般情況下，同意《分析》一文所述，即一般情形適用行政處罰，貨值數量較大時應構成生產、銷售偽劣產品罪，但當含鋁量特別大時，則應根據《解釋》第八條規定依照刑法第一百四十三條的規定以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。盡管目前罪與非罪的界限并未確定，這需要司法機關根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定，但這個界限應當客觀存在的。