“毒豆芽”案件如何定性

　　 自2013年“兩高”關于食品安全犯罪的司法解釋頒布以來，各地加大了對“毒豆芽”案件的查處，相繼辦理了一大批生產、銷售“毒豆芽”案件，但在司法實踐中，“毒豆芽”案件的辦理存在諸多問題。筆者認為，目前，生產、銷售“毒豆芽”的行為一概以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰并不妥當。

　　 一、目前生產、銷售“毒豆芽”案件辦理的基本情況

　　 經筆者調查，近年來，全國各地司法機關辦理的“毒豆芽”案件的共性為：行為人在生產豆芽過程中添加“無根素”等其他添加物質，或行為人明知是上述添加“無根素”等添加物質生產出的豆芽，仍予以銷售。“無根素”的主要成分為6-芐氨基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉。筆者結合某基層檢察院2013年以來辦理的13起“毒豆芽”案件統計發現：經相關鑒定機構對查處的豆芽進行檢測，80%的案件被檢測豆芽中含有6-芐氨基腺嘌呤和4 -氯苯氧乙酸鈉，20%的案件被檢測豆芽中只含有4 -氯苯氧乙酸鈉成分，且所有案件均未鑒定上述6-芐氨基腺嘌呤和4 -氯苯氧乙酸鈉的殘留量。司法機關認定上述行為人構成生產、銷售有毒有害食品罪的依據如下：

　　 1、我國刑法第144條規定：在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或銷售明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰；

　　 2、2013年“兩高”關于食品安全犯罪的司法解釋第9條第一款規定：在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規定以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。該條第二款規定：在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，適用前款的規定定罪處罰。該司法解釋第20條規定：下列物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”：……（三）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；

　　 3、衛生部《關于〈食品添加劑使用標準〉（GB2760-2011）有關問題的復函》（ 以下簡稱“復函”）指出：4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤等23種物質缺乏食品添加劑工藝必要性，不得作為食品用加工助劑生產經營和使用，如擬將以上物質作為食品添加劑或食品用加工助劑的，應當依法提出食品添加劑新品種行政許可申請。

　　 4、國家質量監督檢驗檢疫總局根據衛生部上述復函于2011年發布了《關于食品添加劑對羥基苯甲酸丙酯等33種產品監管工作的公告》（以下簡稱“公告”），規定：自本公告發布之日起，各省級質量技術監督局不再受理對……4 -氯苯氧乙酸鈉、6 -芐基腺嘌呤……等33種產品的食品添加劑生產許可申請。自本公告發布之日起，食品添加劑生產企業禁止生產上述33種產品，企業已生產的上述33種產品禁止作為食品添加劑出廠銷售，食品生產企業禁止使用。仔細分析上述法律依據及部門公告等文件之間的關聯性和邏輯性，筆者認為，目前司法機關據以定案的法律依據并不充分，上述定罪量刑的主要依據并不能得出“無根素”有毒有害物質，并且不能在豆芽中使用的唯一結論。理由如下：

　　 （1）我國衛生部《關于〈食品添加劑使用標準〉（GB2760-2011）有關問題的復函》中雖然規定：“4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤等物質今后不得在食品生產過程中使用”，但該復函明確說明刪除的原因是“缺乏食品工藝必要性”。同樣在〈食品添加劑使用標準〉（GB2760-2011）中刪除的“過氧化苯甲酰”和“對羥基苯甲酸丙酯”等添加劑，衛生部該復函則明確說明：刪除的理由是“有害”或“經組織食品安全風險評估，不符合食品添加劑安全性要求”，因此，筆者認為，衛生部該復函并沒有認定4 -氯苯氧乙酸鈉、6 -芐基腺嘌呤有毒有害。

　　 （2）國家質量監督檢驗檢疫總局依據衛生部復函出臺的公告明令禁止食品生產企業使用4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤同樣不能作為認定4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤有毒、有害的依據。且上述衛生部復函和國家質量監督檢驗檢疫總局的公告也只是禁止“食品生產企業”使用。

　　 （3）衛生部在2013年8月12日發布的關于6-芐基腺嘌呤并非食品安全原因刪除的《政府信息公開告知書》中再次明確說明：“《食品添加劑使用衛生標準》（GB2760-2007）中將6-芐基腺嘌呤作為食品工業用加工助劑列為附錄C中，按照標準使用是符合食品安全要求的。因該物質已作為植物生長調節劑，屬于農藥，不再具有食品添加劑工藝必要性，故將其從《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》（GB2760-2011）中刪除，而不是由于食品安全原因。……判定”6-芐基腺嘌呤是否充許用于農業產品的生產“不屬于我委職責范圍，建議你向農業部咨詢。”由此可見，目前執行的《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB2760-2011）中雖然刪除了4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤，但衛生部明確說明刪除的原因不是因為食品安全原因，而是其缺乏食品添加劑工藝必要性。同時衛生部明確說明6-芐基腺嘌呤能否用于農業生產由農業部答復。

　　 綜上分析，我們可以得出的結論是：1、依據兩高司法解釋和衛生部復函及國家質量監督檢驗檢疫總局的公告并不能得出4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤有毒有害添加劑的結論。2、衛生部復函和國家質量監督檢驗檢疫總局的公告只是限定“食品生產企業”禁止使用4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤。那么，接下來的問題便是：4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤到底是否有毒有害？農業生產中是否能使用上述物質？豆芽的生產是否屬于農業生產種植活動？

　　 二、“無根素”對人體到底是否有毒、有害以及農業生產中是否允許使用上述物質？

　　 根據相關檢測報告，“無根素”的主要成分是4 -氯苯氧乙酸鈉和6-芐基腺嘌呤。

　　 1、百度百科：百度百科對4-氯苯氧乙酸鈉的描述如下：4-氯苯氧乙酸鈉（4-CPANa）俗稱防落素，原用于植物生長調節 。國內商品名為防落素、保果靈。4-氯苯氧乙酸鈉可以促進植物體內的生物合成和生物轉移，不僅可防止落花落果、提高做果率、增進果實生長速度、促進提前成熟，還能達到改善植物品質之目的，同時它還有除草劑的作用。但由于其對人體有一定積累毒性，國標已取消其作為食品添加劑的生產許可申請。在豆芽生產中，4-氯苯氧乙酸鈉的應用十分廣泛，它可以促進豆芽下胚抽粗大，減少根部萌發，加速細胞分裂。據研究，它對大鼠（wistar）無明顯致畸作用，但對小鼠（昆明種）成熟精細胞有一定損傷作用。累積劑量1000mg/kg 末見對親代繁殖及子代的不良影響。此劑量約相當無作用量（16mg/kg）持續給藥9周的總量。若按豆芽中最大殘留量0.1mg/kg 計，每人每日能攝入0.05mg，為無作用量的1/30，故認為此物比較安全。百度百科對6-芐基腺嘌呤的描述如下：一種廣泛使用的添加于植物生長培養基的細胞分裂素……具有抑制植物葉內葉綠素、核酸、蛋白質的分解，保綠防老；將氨基酸、生長素、無機鹽等向處理部位調運等多種效能，廣泛用在農業、果樹和園藝作物從發芽到收獲的各個階段。毒理學依據：① LD50 ：大鼠口服2965mg/kg（bw）（雄性），大鼠口服1005.19mg/kg（bw）（雌性）；②蓄積毒性試驗：雌性大鼠蓄積系數大于5，雄性大鼠蓄積系數為3，均屬弱蓄積性；③致突變試驗：Ames 試驗、骨髓微核試驗、小鼠睪丸染色體畸變試驗，均無致突變作用。

　　 2、國家規定：我國（GB2763—2012）食品安全國家標準《食品中農藥最大殘留限量》規定了322種農藥2293項最大殘留限量。由于6-芐基腺嘌呤對人安全無害，列入上述“豁免農藥名單”。無根劑是一種生長素，其主要成分是赤霉素、6-芐基腺嘌呤。每支“無根素”僅售2分錢，且每支無根素可以摻水后供兩缸豆芽使用，一共能制出150斤豆芽。

　　 3、部門規定：我國農業部（農辦農［2011］63號）《第八屆全國農藥登記評審委員會第九次全體會議紀要》和農業部（農［2011］20號）《豁免制訂食品中最大殘留限量標準的農藥名單》規定：芐氨基嘌呤（6-芐基腺嘌呤）由于安全無害，不存在安全風險，根據國際慣例，不需要制定殘留限量，被列入“免訂殘留限量名單”。

　　 4、權威機構研究結果：浙江省農業科學院農產品質量標準研究所2013年9月13日《關于豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留對消費者健康影響的評估意見》顯示：“6-芐基腺嘌呤在豆芽生產中的規范使用，也是安全的。”農業部農產品質量安全風險評估實驗室2013年9月12日《豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留的膳食風險評估報告》顯示：“即使按照最大風險原則進行評估，各類人群的6 -芐基腺嘌呤攝入量也遠低于每日允許攝入量，風險完全可以接受。”

　　 5. 相關行業標準：我國農業部2013年12月13日發布的《農業行業標準》（綠色食品農藥使用準則）中，AA級綠色食品和A級綠色食品中是允許添加生物化學產物——芐氨基嘌呤（6-芐基腺嘌呤）。

　　 綜上分析，筆者認為，根據目前相關部門的研究結論及相關部門規定，6-芐基腺嘌呤是安全無害的植物生長調節劑，是可以在農業生產中使用的。而4 -氯苯氧乙酸鈉因目前權威部門尚未對其進行膳食風險評估，其對人體是否有毒、有害及其使用的殘留量安全標準尚無定論。

　　 三、豆芽生產過程中能否添加“無根素”？

　　 針對上述問題，區分豆芽的生產活動到底是食品企業的加工生產活動，還是農產品的種植活動是關鍵問題。如果豆芽生產是食品的加工生產活動，那么，其生產過程必將嚴格執行我國衛生部門的相關食品生產安全國家標準。既然衛生部已經于2011年已明令禁止食品生產企業使用4 -氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤，那么，行為人如果仍然在豆芽生產過程中添加該成分的物質，只要相關鑒定機構鑒定結果認為該成分對人體有毒、有害，則可以依據兩高司法解釋第9 條第一款的規定，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。反之，如果豆芽的生產屬于農作物的種植活動，那么，其生產則應當執行農業部門頒布的相關農產品生產安全規章制度和標準。筆者注意到，1、《農產品質量安全法》第2條“本法所稱農產品，是指來源于農業的初級產品，即在農業活動中獲得的植物、動物、微生物及其產品。”2、我國衛生部［2004］212號《關于制發豆芽不屬于食品生產經營活動的批復》中明確說明：“豆芽的制發屬于種植生產過程，不屬于……食品生產經營活動。”3、國家質檢總局［2009］202 號《關于對豆芽生產環節監管意見的復函》“豆芽應屬于初級農產品，建議其監管由農業部門負責。”4、（GB2760-2011）食品安全國家標準《食品添加劑使用標準》04.02.01.04 顯示：豆芽菜屬于04.02.01“新鮮蔬菜”，不屬于04.02.02“加工蔬菜”。5、（GB2763-2012）食品安全國家標準《食品中農藥最大殘留限量》顯示：“附錄A.3蔬菜－10芽菜類：綠豆芽、黃豆芽等，該標準也明確界定豆芽屬于蔬菜類；6、（GB/T23381-2009）農產品安全質量標準《食品中6 -芐基腺嘌呤的測定高效液相色普法》顯示：”本標準適用于果蔬類（豆芽、黃瓜、番茄、草莓、橙類等）植物性食品……“，顯然，該標準也已經界定豆芽屬于蔬菜類。

　　 綜上分析，筆者認為：在食品安全國家標準中，豆芽是被歸類于新鮮蔬菜的；衛生部也已經明確說明豆芽屬于種植生產過程，而非食品生產經營活動；生產豆芽應當屬于依照農產品質量安全法調整的農產品范圍概念，豆芽明顯屬于農產品，其生產、銷售活動應當遵守《農產品質量安全法》的規定。那么，明確了豆芽的生產活動屬于農產品的種植活動，豆芽生產過程中添加4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤的行為到底如何適用法律呢？

　　 依據兩高的司法解釋第9 條第二款的規定，在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，適用前款的規定定罪處罰。該司法解釋第20條規定：下列物質應當認定為”有毒、有害的非食品原料“……國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質……依據該司法解釋，我們認定毒豆芽案件以生產銷售有毒有害食品罪定罪處罰的前提應當是：1、”無根素“屬于農業生產禁用的農藥、獸藥等禁用物質或其他有毒、有害物質。但是，通過上述分析，筆者發現，我國農產品生產相關規定明確說明允許使用6-芐基腺嘌呤，而且不需要制定殘留量標準，例如我國食品安全國家標準（GB2763—2012）《食品中農藥最大殘留限量》中明確規定：因6-芐基腺嘌呤不存在安全風險，按照國際慣例，不需要制定殘留限量標準”。而4 -氯苯氧乙酸鈉，我國農業部門截至目前的相關規定中并沒有禁止其使用的條文。

　　 四、對國家相關政府職能部門的幾點建議

　　 近年來，“毒豆芽”案件經過大量媒體的宣傳報道，大多數群眾已經接受了豆芽中添加“無根素”有毒有害、長期食用會致癌的媒體信息，但是，筆者認為，刑罰處罰所依據的事實和證據應當充分體現嚴謹性、科學性和說服力，綜合分析，目前司法機關對毒豆芽案件以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪的相關依據，并不能得出豆芽中添加“無根素”對人體有毒、有害的唯一結論，目前，以生產、銷售有毒、有害食品罪對“毒豆芽”案件定性并不妥當。面對近年來各級司法機關在辦理此類案件中長期存在著的諸多困惑，例如：對“兩高”司法解釋第9條和第20條的規定到底如何理解？對“毒豆芽”案件到底如何執法？……“毒豆芽”的諸多是與非，需要國家相關政府及權威部門盡快做出科學、權威的認定和解釋：（一）對豆芽的生產活動，國家應進一步明確其歸口監管部門，明確其生產、銷售應當遵守的法律法規和質量安全標準，改變目前監管混亂，應執行的安全生產標準混亂的情況；（二）對“無根素”在豆芽中使用對人體是否有毒、有害進行權威、科學的安全風險評估；（三）進一步健全相關食品安全法律法規的規定，使食品安全犯罪案件有法可依、有章可循。