政府采購，能否讓國貨挺直“腰板”？

　　■ 新聞緣起

　　政府采購法實施條例向社會征求意見

　　國務院法制辦日前就《中華人民共和國政府采購法實施條例(征求意見稿)》征求社會各界意見。

　　國務院法制辦有關負責人介紹說，關于政府采購的范圍，為便于實際操作，征求意見稿進一步明確了政府采購法中有關適用范圍的規定，如財政性資金的范圍，貨物、工程、服務的含義，以及政府采購工程可以不適用招標投標法的情形等。

　　關于政府采購方式，征求意見稿規定了可以采用非公開招標采購方式的情形;明確了協議供貨采購、定點服務采購和電子化政府采購，以及采購人采購公開招標數額標準以下的貨物、工程、服務項目的采購方式。

　　關于政府采購程序，為切實降低中小企業參加政府采購的門檻，針對實踐中政府采購保證金管理比較混亂的問題，征求意見稿對投標保證金制度進行了規范;規定了政府采購評審專家庫制度，明確了專家評審的原則、權利、義務等。

　　國務院法制辦有關負責人表示，有關單位和各界人士可在2月5日前對征求意見稿提出意見。

　　(據新華社)

　　實施條例如何通過完善公平科學的政府采購體系，推動本土企業和產業的發展

CFP/供圖

　　■ 將新聞進行到底

　　據統計，2009年，我國政府采購額預計達6000億元。一方面是日益增大政府采購市場規模，另一方面，我國《政府采購法》已實施7年，部分法規已難以應對層出不窮的新問題、糾紛。

　　1月11日，國務院法制辦在其網站上公布《中華人民共和國政府采購法實施條例(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。這份滿載期望的《征求意見稿》在政府采購的范圍、方式、程序及合同等方面都做出了規定和規范，但《征求意見稿》能否解決目前普遍存在的國貨歧視等問題，有何需要完善之處?記者為此采訪了有關專家和律師。

 

　　國內生產成本50%以上為國貨?

　　認定一個產品是不是國貨，必須同時滿足主體和產品自身兩個條件

　　政府采購法第十條明確規定，政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。《征求意見稿》中稱本國貨物，是指在中國境內生產，且國內生產成本超過一定比例的最終產品。國內生產成本比例=(產品出廠價格-進口價格)/產品出廠價格。“本國工程、服務”是由中國公民、法人、其他組織提供的工程、服務。

　　對此，中國人民大學法學院教授劉俊海認為，國貨是政府采購中備受關注，也是爭議最大的問題之一。根據《征求意見稿》，國貨定義仍存有兩個問題：一是“一定比例”是指多少;二是第十條規定“本國工程、服務，是指由中國公民、法人、其他組織提供的工程、服務。”按照這種表述，似乎在判斷貨物的提供商就不需看國籍了?

　　劉俊海建議，“一定比例”應界定為50%(包括50%)以上為宜，否則就不應認定為國貨;關于本國工程、服務，應指僅在中國境內生產，但提供者不具有中國企業法人資格或者是不具有中國國籍的公民，也不符合國貨的條件。

　　“既然是國貨，提供主體也應是中國國籍，也就是說主體的國籍加上客體的附加值，應當同時成為判斷國貨的兩個重要的標準。因此，我認為，認定一個產品是不是國貨，必須同時滿足主體和產品自身兩個條件：(1)就主體本身來看，中國人包括中國國籍的法人、中國國籍的自然人。(2)在中國境內增加的附加值至少要占到政府采購標的價值的50%以上。就這個問題而言，如果說涉及到附加值比例的問題，誰來舉證?應當由供應商舉證，但是采購人和其他供應商可舉反證推翻。”劉俊海說。

 

　　國貨能否不再受歧視?

　　政府采購部門完全可以大膽地將沒有我國國籍的供應商拒之門外

　　代理“中國政府采購第一案”、格力“廢標案”的北京遼海律師事務所高級律師谷遼海認為，《征求意見稿》中對國貨的規定，是政府采購中保護本土產業的公共政策的體現，這在全世界都是慣例。

　　“目前，在國內工程采購領域，尤其是機場、橋梁、隧道、劇院、軌道、公路、鐵道等大型工程建設項目，習慣上往往采用國外的設計商或建筑商。不僅如此，與工程建設密切相關的工程物料、建材鋼鐵、機電設備、環保綠化等的采購需求，政府采購實踐部門往往也是喜歡吸收國外的供應商或承包商參與，而具有本土國籍且很有實力的供應商通常還會遭遇歧視。”谷遼海說，隨著實施條例的出臺，未來這種情況可能會有所改變。

　　對于“本國工程、服務”的規定，他認為可以或多或少限制沒有我國國籍的供應商，政府采購部門完全可以大膽地將其拒之門外，從而將更多的商業機會提供給有中國國籍的供應商。

 

　　能否讓國貨優先被選用?

　　高科技產業具有高附加值特性，“一定比例”還要根據國情再具體研究

　　但讓谷遼海遺憾的是，《征求意見稿》的規定只是概況性的規定，如國貨、本國工程等概念均沒有明確界定，還不具有可操作性。

　　“在美國政府采購領域，存在許多對中國企業的歧視政策，但這完全可以理解，且值得我們學習，中國政府采購市場也可以拒絕美國產品和美國供應商的參與，這并不違反《WTO政府采購協定》(WTOGPA)的有關規則。”谷遼海提醒道。

　　但是谷遼海對將“一定比例”確定為50%，并不贊同。他說，中國有自己的特殊國情，那就是在改革開放后，大量外資進入中國，在中國建立了獨資或合資企業。由于外資企業掌握大量ZL和高科技技術——這些都是高附加值部分，所以外資獲得的利益在產品價值中所占比例較大，往往超過了50%。這樣一來，很可能會將大部分中國本土企業的高科技產品擋在政府采購的大門之外，反而不利于通過政府采購促進國貨和中國科技發展的目的。因此，“一定比例”還要根據國情再具體研究。

 

　　如何確定必須進口貨物和服務?

　　尚需確定境外產品的范圍和控制程序，通過例舉立法的形式進行具體羅列

　　針對政府采購法規定的“例外”情形，《征求意見稿》規定“無法以合理商業條件獲取，是指符合采購文件要求的本國貨物、工程和服務的最低報價高于非本國貨物、工程和服務最低報價百分之二十以上的情形。”

　　谷遼海說，對于需要采購的貨物、工程或服務在中國境內無法獲取，或者無法以合理的商業條件獲取的，可以采購中國境外的貨物、工程和服務，盡管《征求意見稿》對前款情況進行了初步界定。但哪些本國貨物、工程和服務在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取，怎么樣確定境外產品的范圍，必須進行哪些有效的控制程序，擬定的行政法規還不是十分明確，沒有通過例舉立法的形式進行具體羅列。

　　他舉例說，美國法律對此規定得就很詳細。如對其境內不能獲取物品清單所列內容，必須在美國《聯邦登記冊》上進行公布等……“在這方面，我們需要多借鑒一些域外的經驗。”谷遼海說。

 

　　自主創新產品優先性能否得到保證?

　　諸多上位法相應規定還沒有統一修改之前，很難對境外產品實施有效控制

　　《征求意見稿》指出，國務院財政部門應當圍繞國家經濟和社會發展目標，會同國務院有關部門制定政府采購政策和政府采購產品清單，通過優先或強制采購等措施，支持保護節能環保、自主創新產品，以及扶持中小企業、不發達地區和少數民族地區企業等。

　　谷遼海認為，由于缺乏具體、可行的規定，以及《實施條例》本身只是行政規章，法律效力較低，在政府采購實踐中，恐怕難以自主創新產品的優先或強制采購。

　　谷遼海說，《政府采購法實施條例》的具體操作規程，以國家部委行政規章的形式進行規范，法律效力較低，不足以有效地保護本土產業。況且，有關本國貨物、工程和服務方面的采購，對節能環保、自主創新產品以及扶持中小企業、不發達地區和少數民族地區企業的優先或強制采購，我國還有許多上位法有相應的規定，如《建筑法》、《公路法》、《鐵路法》、《水法》、《環境保護法》等等。在諸多上位法相應規定還沒有統一修改之前，不論是下位法的行政法規，還是更低位階的行政規章，如《政府采購法實施條例》均很難對境外產品實施有效控制;也很難對節能環保、自主創新產品等實施優先或強制采購。

 

　　如何解決與合同法“打架”問題?

　　各部委間需建立起有效的合作機制，推動國家專門立法

　　谷遼海強調，根據我國合同法，違反法律和行政法規的強制性規定，當事人雙方所達成的合同是無效合同;但如果只是違反國家部委有關本土產業的保護規定，則就不涉及到政府采購合同無效的問題。“總的來看，我個人認為，為了有效地保護本土產業，國家需要專門立法，僅依靠行政法規的籠統條款或者部門規章的操作規程，則很難在實踐部門得到有效執行。”他說。

　　因此，谷遼海建議，制定政府采購法實施細則，需要對國際政府采購規則和主要國家的政府采購法有全面的了解，立法起草單位需要對國內現行法律法規尤其是上位法、各個大法必須有全面的了解和研究;此外，各部委間需建立起有效的合作機制，國家專門立法。否則的話，還是無法避免各部門間在管轄同樣的問題時發生相互扯皮現象，難以讓社會公眾和所有納稅人更好地監督使用公共資金的各級政府部門，保證所有供應商均有公平的競爭機會，進而減少或降低腐敗現象。

 

　　■他山之石

　　美國政府采購如何支持“國貨”

　　“國貨”的規定

　　根據《購買美國產品法》對最終產品的界定，美國法律主要是從兩個方面進行定義的，一是所需物品必須是美國境內生產制造，一是物品國內組成部件的成本必須超過所有組成部件50%的比例。

　　根據美國聯邦政府采購法對于采購本土產品的規定，包括貨物、服務和工程物料三個方面，涵蓋許多相互關聯的確定概念，例如：組成部件、最終產品、合理成本、組成部件的成本、國內最終產品、美國制造的最終產品、工程物料、國內工程物料、國外工程物料、小型企業預留項目、最不發達國家產品、國外最終產品、沒有符合條件的產品、超出合理限度的產品、不能獲取的產品、國內報盤、國外報盤、國外供應商等等。

　　看了這眾多概念及其內涵的揭示，似乎給人一種眼花繚亂的感覺，但正是這些概念奠定了美國保護本國產業的法律基礎;與此同時，又體現了在國際政府采購法律規則面前，美國所應當執行的承諾義務和沒有義務應當履行的內容。

 

　　境內無法獲取產品的界定

　　從美國聯邦政府采購法的相關規定來看，對于境內不能獲取或者無法以合理的商業條件獲取的產品及其界定，美國法律中有非常明確的規定，從而有效控制國內不能獲取產品的范圍，且必須嚴格執行相應的操作程序。

　　首先，法律需要明確境外產品名錄清單，并持續地更新其內容。對于美國境內不能獲取物品清單所列內容必須在美國《聯邦登記冊》上進行公布，每五年不少于一次，且需要經常征求各方面社會公眾的意見;在任何時間，對于不能獲取物品名單所列內容，社會公眾可以主動提出建議，將某種物品從名單中刪除。聯邦政府采購法要求此類數據庫的資料應當充分，以便作為采購實體評審的基礎。聯邦政府采購法對于美國境內200多種無法以合理的商業條件進行采購或者不能獲取的物品進行了明確載列。

　　其次，法律對不能獲取產品實施相應控制。聯邦政府采購法界定了不能獲取產品的概念。如果采購部門擬采購的某種或某類物品、原料或供給品，任一最終項目或其構成部件，在美國境內不能充分地開采、生產、制造，沒有合理可用的商業數量和令人滿意符合要求的質量，在前述情形下所進行的采購可以不適用《購買美國產品法》。但是，如果遇到前面所說的情況，政府采購部門則需要采取以下相應的措施：

　　1.對聯邦政府采購法所明確載列的物品不能獲取作出書面決定。

　　2.倘若只能采購境外產品，在確定此類物品之前，政府采購部門有義務也有責任進行市場調研，包括調查國內貨源的情況，需要了解擬獲取某一物品的最終產品;某一物品的重要組成部件，所含價值在所有構成部件的價值中占據百分之五十以上。

　　3.對于法定的可以向國外采購的物品，在接收公開招標的投標文件或者談判的最終報盤文件所規定的時間之前，如果負責調查研究的采購官員在任何時間研究發現，在美國境內能充分地開采、生產、制造，有合理可用的商業數量和令人滿意的質量，且符合采購要求;在這種情況下，前述不能獲取的行政裁決不得適用。

 

　　明確采購部門首長的職責

　　對于國內不能合理條件獲取的物品,可以由采購部門的負責人作出行政決定。這方面的情況主要有:在美國境內不能充分地開采、生產、制造，沒有令人滿意符合質量要求、合理可用商業數量的某種物品、原料或供應品，具體采購活動的首長可以作出行政決定。

　　其次，如果采購官員考慮到，某種物品不能有效獲取可能影響未來的采購，對明確載列名單上的物品可能另行采購，根據聯邦機構采購程序所確定的相應權限，負責采購的官員可以向主管委員會遞交一份書面決定和相關情況的證明文件。倘若出現下列的所有條件，則不要求撰寫書面決定書：已經通過全面公開競爭的措施進行采購活動;根據聯邦政府采購法的有關規定，進行簡易程序采購;沒有接收到任何最終產品的報盤。(翻譯者 谷遼海)