毒膠囊是“食品”還是“藥品”

　　 對于“毒膠囊案件”，有人認為應以涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪定性。有人認為，毒膠囊是一種藥品，應以生產、銷售假藥罪追究責任。筆者認為，“毒膠囊”在刑法語境中應當定性為“食品”。

　　 毒膠囊不屬于“假藥”。正常的藥用膠囊是食用明膠加工而成，其本身不是藥品，只不過是盛有藥品的空心外殼，又稱為空心膠囊。而毒膠囊是用工業明膠加工成的，在生產過程中產生的重金屬鉻遠遠超過國家規定的標準，嚴重危害人的身體健康。既然正常膠囊不屬于藥品，那么毒膠囊自然亦不是藥品。在已曝光的“毒膠囊事件”中，毒膠囊內部所含有的藥品成分并無瑕疵，與國家藥品標準規定的成分相符。因此，毒膠囊本身及其內部藥品都不屬于“假藥”。

　　 毒膠囊是一種“有毒有害食品”。按照食品安全法第99條規定，“食品”是指各種供人食用或者飲用的成品、原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。膠囊是不以治療為目的，由食用明膠加工成的，且可以供人食用的成品，只不過供特殊人群（病人）食用，應作為一種食品看待。

　　 筆者認為，刑法規制意義上的“食品”應當包括兩種：一種是在食品中摻入有毒有害元素；另一種是直接以有毒、有害的非食品原料加工。與此相適應，對生產、銷售有毒、有害食品罪中罪狀的“摻入”行為應作廣義的理解。摻入本來是指把一種物質添加到另一種物質中的行為，摻入物與被摻物間無需比例要求。在生產、銷售有毒、有害食品罪中的“摻入”行為要作擴大解釋：直接將有毒、有害的非食品原料加工成食品或者當作食品原料進行銷售的行為也應視為“摻入”，因為其主觀惡性更深，人身危險性更大，進行擴大解釋不違背罪刑法定原則、罪刑相適應原則。

　　 根據刑法修正案（八），生產、銷售有毒、有害食品罪比生產、銷售假藥罪法定刑高。而根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條第2項規定，國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質應當認定有毒、有害非食品原料，其中就包括工業明膠，由工業明膠加工而成的毒膠囊鉻元素超標，相當于在膠囊中摻入有毒、有害的非食品原料，符合生產銷售有毒有害食品罪的罪狀描述。因此，毒膠囊應是刑法規制意義上的“食品”。