菌落總數超標怎么辦？

　　近一段時間以來，對食品中菌落總數檢測超標的情形該如何查處，在監管人員中產生了很大的爭論。

　　有觀點認為此種情況違反了《食品安全全法》第三十四條第十三項，應依據該法第一百二十四條第二款進行處罰。例如，上海市食藥監局于2016年3月1日答復上海市青浦區市場監督管理局時稱“監督抽檢發現集體用餐配送膳食（包括盒飯和桶飯）中菌落總數不符合《食品安全地方標準集體用餐配送膳食》（DB31/2023-2014）的，違反條款應適用《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（十三）項。”（滬食藥監餐飲〔2016〕170號）。

　　也有觀點認為此情形違反了《產品質量法》第二十六第二款第一項，依據該法第四十九條進行查處。例如，江蘇省食藥監局在2015年8月3日答復楊州市食藥監局時稱“菌落總數超過食品安全標準限量違反了《產品質量法》第二十六第二款第一項之規定，可按照《產品質量法》第四十九條進行查處”（蘇食藥監函[2015]194號）。

　　對于此種相類似情形，為何兩個不同省局的答復產生了不意見？對于食品中菌落總數超標的情況到底該如何查處？這得從新老《食品安全法》及《食品衛生法》說起。

　　《食品衛生法》第九條第十二項規定“禁止生產經營其他不符合食品衛生標準和衛生要求的”，并且在第四十二條規定“生產經營禁止生產經營的食品的，責令停止生產經營，立即公告收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以一千元以上五萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷衛生許可證”。據此，可以明確的是在《食品衛生法》執行期間，對食品中檢測菌落總數超標的情形，可視為“生產經營其他不符合食品衛生標準和衛生要求的”，應按照上述款項進行查處。但在老《食品安全法》中，該法第二十八條第十一項規定“禁止生產經營其他不符合食品安全標準或者要求的食品”，該條款與《食品衛生法》中第九條基本相似，即將食品中菌落總數超標規類于“其他不符合食品安全標準或者要求的食品”，但老《食安法》第八十五條的罰則與《食品衛生法》第四十二條的罰則明顯不同，該法第八十五條第二項規定，“對生產經營致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品，應予……處罰”。

　　由于菌落總數不在“致病性微生物及其他危害人體健康的物質”范疇之內，因此，對于菌落總數超標的食品只能按照老《食品安全法》第五十三條規定要求生產經營企業進行召回，而無法進行行政處罰。對此情形，按照特別法無適用條款時可適用普通法的原則，可依據《產品質量法》第四十九條“生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品（包括已售出和未售出的產品，下同）貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定進行查處。江蘇省食藥局答復楊州市食藥局的回函也可能出于此原因。

　　自去年十月一日起，新《食品安全法》開始實施，該法第三十四條第十三項規定“禁止生產經營其他不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產品”，該項作為兜底條款，對菌落總數等非致病性微生物檢測超過食品安全標準的情形進行了規定，并且該法一百二十四條第二款明確規定“生產經營不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑的，依照前款規定給予處罰”。

　　據此，只要在食品安全檢測標準中有菌落總數檢測項目，只要菌落總數檢測超過限量標準，都應該按照此條款進行查處，上海市食藥局對上海市青浦區市場監督管理局的答復應具有指導意義。